11/03/2010

Guerra Fiscal Nova Rodada de Autuações

Há alguns anos os Estados brasileiros travam disputa no âmbito tributário, instaurando o que conhecemos como guerra fiscal do ICMS.

A guerra fiscal consubstancia-se pela diminuição da carga tributária por determinado Estado, que fica mais atraente para contribuintes situados em outros Estados, que acabam por alterar ou ampliar seu domicílio fiscal para o Estado concessor do benefício, com isso diminuindo a arrecadação no Estado onde estava situado.

Por vezes a alteração do domicílio fiscal vem acompanhada pela alteração real das operações do contribuinte, por vezes não, havendo, por parte do contribuinte, apenas o que popularmente se conhece por troca de nota fiscal, ou seja, o contribuinte simula operação de circulação de mercadoria emitindo notas fiscais no Estado concessor dos benefícios fiscais tendo como destino estabelecimento seu situado em outro Estado, sem que tal emissão represente de fato circulação de mercadoria.

Os benefícios fiscais mais recentes consubstanciam-se, em regra:

(a) Nos chamados créditos outorgados, quando o Estado concessor do benefício autoriza que seu contribuinte escriture em sua apuração de ICMS determinado percentual de créditos de ICMS incidente sobre a saída interestadual de mercadorias, aumentando o crédito de ICMS, que confrontado com os débitos do tributo irá redundar em diminuição da carga tributária; e

(b) Nos chamados créditos presumidos, quando o Estado concessor do benefício fiscal concede por presunção determinado percentual de crédito de ICMS, anulando os créditos de ICMS previstos em resolução do Senado Federal.

Para combaterem tal prática, os Estados que se sentem prejudicados têm limitado o aproveitamento de créditos de ICMS destacados em notas fiscais cujo remetente seja contribuinte contemplado com tais benefícios fiscais. Os Estados supostamente prejudicados glosam o crédito de ICMS destacado nas notas fiscais no importe do percentual do crédito outorgado ou do crédito presumido, alegando que tais valores não foram pagos a título de ICMS ao Estado de origem da mercadoria em razão de benefício fiscal ilegal e inconstitucional, pois que não convalidados pelo CONFAZ, gerando autuações milionárias contra seus próprios contribuintes.

Ocorre que as Autoridades-administrativas que têm lançado os créditos tributários conhecidos como glosa de ICMS têm feito seu trabalho, especialmente os atos preparatórios do lançamento tributário, com total desleixo, sem se preocuparem em demonstrar e provar a ocorrências de pelo menos três fatos que são imprescindíveis para a certeza e liquidez do crédito tributário:

1. Que a empresa remetente da mercadoria realmente se aproveitou do benefício fiscal supostamente ilegal e inconstitucional;

2. Que as mercadorias indicadas nas notas fiscais que acobertam a operação discutida são objeto de benefício fiscal;

3. O valor do ICMS efetivamente pago pela empresa beneficiária ao Estado concessor do benefício fiscal.

Sem a prova dos três fatos acima indicados, as Autoridades-administrativas responsáveis pelo lançamento tributário correm o risco de verem os respectivos créditos tributários sucumbirem perante os Tribunais administrativos ou perante o Poder Judiciário, que por meio de perícia contábil poderá desnudar os equívocos do lançamento tributário.

Contudo, infelizmente, os contribuintes têm preferido discutir apenas matérias de direito, tais como o princípio da não-cumulatividade, separação dos poderes etc. Tais argumentos são importantíssimos e a nós procedentes, mas é erro lamentável reduzir as defesas jurídicas somente a eles, sem se atentar para os fatos, para as circunstâncias do lançamento tributário.

Ao que tudo indica nova rodada de autuações pelos Estados deve estar por vir, daí a importância dos contribuintes serem mais atentos aos atos preparatórios dos lançamentos tributários, que não raras vezes são deficientes e divorciados dos fatos, aumentando o valor do crédito tributário a patamares ilegais. 

Saulo Vinícius de Alcântara, advogado sócio da Celso Cordeiro de Almeida e Silva Advogados, saulo@celsocordeiroadv.com.br, www.celsocordeiroadv.com.br.

 

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